Actualités autour de la clause de non concurrence

Une clause de non concurrence: qu'est-ce que c'est ?

La clause de non-concurrence est une clause par laquelle le salarié s'engage à ne pas exercer, pendant une période déterminée à partir de la cessation de la relation de travail, une activité concurrente à celle de son employeur, pour son propre compte ou celui d'un autre employeur.

Elle est facultative et peut être prévue soit directement par le contrat de travail, soit par la convention collective dont relève l'entreprise. Dans cette dernière hypothèse, la clause ne sera opposable au salarié que pour autant qu'elle ait été portée à sa connaissance au moment de son embauche.

 Les conditions de validité de la clause de non concurrence

La clause de non concurrence est une création jurisprudentielle. Ses conditions de validité ont été posées par la Cour de Cassation, dans un arrêt de principe rendu le 10 juillet 2002 (Cass. Soc. 10 juill. 2002, n°00-45135). Il en ressort qu'une "clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives."

En outre, la clause doit avoir été acceptée par le salarié au moment de son embauche ou ultérieurement par la signature d'un avenant à son contrat de travail.

      La protection des intérêts légitimes de l'entreprise

Le but de la clause de non concurrence est de protéger l'entreprise à laquelle il appartient de caractériser le risque que représente pour elle le fait de laisser un salarié partir à la concurrence. Les juges apprécieront cette notion "d'intérêts légitimes" au cas par cas, en fonction du poste occupé par le salarié et du secteur d'activité de l'entreprise.

     La limitation dans le temps et dans l'espace

La clause de non concurrence devra définir sa durée d'application: pas de restricton aux droits des salariés qui aurait une durée indéterminée. Une durée excessive (ex: 5 ans) conduirait à invalider la clause. En revanche, selon les cas d'espèce, il n'est pas rare que la Cour de Cassation valide des durées d'application pouvant aller jusqu'à deux ou trois ans.

La clause doit aussi définir son périmètre d'application. La licéité du périmètre d'application fait également l’objet d’une appréciation au cas par cas par les tribunaux sur la base de l'ensemble des éléments de la cause.

La Cour de Cassation vient de juger que la clause de non concurrence ne peut avoir pour périmètre d'application le monde entier, car cela reviendrait à ne pas comporter de limite dans l'espace (Cass. Soc. 8 avril 2021, n°19-22097). En revanche, elle a déjà admis la validité de clauses applicables en Europe et en Asie-Pacifique (Cass. soc. 3 juill. 2019 n° 18-16134) ou sur la France entière (Cass. soc. 15 déc 2009, n° 08-44847). L'application dans un périmètre régional ne pose en général pas de difficulté, si les autres conditions sont satisfaites.

     La prise en compte des spécificités de l'emploi du salarié

En imposant au salarié une clause de non-concurrence, l'ancien employeur doit lui laisser la possibilité d’exercer normalement l’activité qui est la sienne.
Les juges doivent ainsi s'assurer que le salarié ne se trouve pas dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle (Cass. Soc. 3 juill. 2019, n°18-16134).

     L'exigence d'une contrepartie finanicère

Il appartient à l'employeur de verser à son ancien salarié une contrepartie financière aux restrictions qu'il lui impose.

Cette contrepartie doit être précisée dans les clauses contractuelles relatives à la non concurrence. Il a toutefois été admis que cette contrepartie puisse être fixée uniquement par la convention collective dès lors que le contrat s'y réfère (Cass. soc. 21 oct. 2020, n°19-18387).

L'indemnité doit être fixée en considération des contraintes imposées à l'ancien salarié, après la rupture de son contrat de travail. Elle doit ainsi être mesurée mais ne peut être ni dérisoire (Cass . soc. 15 nov. 2006, n°04-46721), ni excessive (Cass. Soc. 4 nov. 2020, n°19-12279), sous peine d'être illicite et de ne pouvoir recevoir application. 

La contrepartie financière ne peut pas varier en fonction des causes de la rupture. Ainsi, la clause prévoyant le versement d'une indemnité minorée en cas de démission a été jugée "non écrite" par la Haute Juridiction laquelle a condamné l'employeur à verser à son ancien salarié l'intégralité de l'indemnité (Cass. Soc. 21 oct. 2020, n°18-18928).

La possibibilité pour l'employeur de renoncer à l'application de la clause de non concurrence

Il a été reconnu la possibilité pour l'employeur de renoncer à l'application de la clause de non concurrence, à condition que la convention collective ou le contrat de travail l'ai prévu et en ai défini les formes et délais.

L'employeur qui exerce sa faculté de renonciation en respectant les formes et délais requis n'a pas à démontrer que le salarié a reçu sa lettre ou qu'elle lui a été présentée et qu'il en a été avisé (à propos d'un envoi par LRAR - Cass. Soc. 3 févr. 2021, n°19-16695). En revanche, si l'employeur renonce à l'application de la clause en usant d'autres moyens que ceux prévus par la clause, la renonciation n'est pas valable et l'employeur ne peut s'exonérer du paiement de la contrepartie financière (à propos d'une renonciation par e-mail en lieu et place d'une LRAR - Cass. Soc. 21 oct. 2020, n°19-18399).

Il a été jugé récemment que le fait que l'entreprise soit en liqudiation judiciaire n'emporte pas de plein droit libération du salarié de son obligation de non concurrence. Il en résulte qu'à défaut, pour le liquidateur, d'avoir informé le salarié, dans les formes et délais requis par le contrat de travail ou la convention collective, de sa décision de renoncer à l'application de la clause de non concurrence, la contrepartie financière reste due au salarié (Cass. Soc. 6 janv. 2021, n°19-18312).

En revanche, et opérant un revirement de jurisprudence, la Cour de Cassation considère désormais que si l'employeur n'a pas libéré le salarié de son obligation de non concurrence au moment de la rupture, la régularisation d'une transaction ultérieure rédigée en des termes généraux comprend les obligations issues de la clause de non concurrence. Elle juge en effet que les obligations réciproques des parties au titre d’une clause de non-concurrence sont comprises dans l’objet de la transaction par laquelle ces parties déclarent être remplies de tous leurs droits, mettre fin à tout différend né ou à naître et renoncer à toute action relative à l’exécution ou à la rupture du contrat de travail (Cass. Soc. 17 fév. 2021, n°19-20635).

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